O Estatuto Geral das Guardas Municipais e a Constitucional Federal.

Com o claro objetivo de respaldar uma situação de fato frequente em diversos municípios brasileiros, o Estatuto Geral das Guardas Municipais surge em pleno período pré eleitoral.

Ocorre que, a despeito da considerável contribuição dada pelos integrantes das Guardas Municipais às atividades de Segurança Pública, sua atuação como polícia ostensiva não encontra respaldo legal, mesmo diante da entrada em vigor do citado Estatuto.

Esta sedimentado o entendimento que atribui à lei infraconstitucional a capacidade de ampliar direitos e garantias individuais previstos na Constituição, porém ao tratar das competências de entes fiscalizadores, os quais podem intervir na liberdade do indivíduo, a lei infraconstitucional deve se limitar na regulamentação das competências atribuídas pela Lei Maior.

Neste sentido, a ampliação das competências das Guardas Municipais da forma estabelecida no citado Estatuto dependeria, obviamente, de Emenda à Constituição, processo mais complexo pelo qual é exercido o Poder Constituinte derivado.

Importante ressaltar que existe um Projeto de Emenda Constitucional (PEC 534/02) que visa ampliar as competências das Guardas Municipais, o qual seria realmente eficaz em fornecer o respaldo legal à atuação das forças municipais como órgãos de segurança pública.

Termo Inicial do Adicional de Insalubridade.

O Adicional de Insalubridade no âmbito da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado de São Paulo foi instituído pela Lei Complementar 432/85. A Polícia Militar do Estado de São Paulo, como Autarquia ligada a Secretaria de Segurança Pública, esta inserida neste contexto.

Passados doze anos de sua entrada em vigor o referido dispositivo legal foi alterado pela Lei Complementar nº 835/97, a qual acrescentou ao texto da Lei Complementar nº 432/85 o artigo 3º-A:

“Artigo 3º-A – O adicional de insalubridade produzirá efeitos pecuniários a partir da data da homologação do laudo de insalubridade.”

A partir da citada alteração da Lei Complementar 432/85, regulamentadora do Adicional de Insalubridade, a Administração Pública vem adotado a prática de considerar o Laudo de Insalubridade como termo inicial para o pagamento do referido adicional, o que ocasiona a uma considerável diferença entre a data de admissão do Militar do Estado e o início do pagamento do Adicional de Insalubridade, gerando prejuízo pecuniário aos Policiais recém-incorporados.

Ocorre que, a despeito do posicionamento adotado pela Administração, não pode o laudo fixar o termo de início do pagamento do Adicional de Insalubridade, mas apenas constatar a insalubridade e sua medida, pois a situação fática constitutiva do direito é preexistente ao referido documento.

Assim sendo, dentro da melhor entendimento da Constituição Federal, a data de entrada em vigor da Lei Complementar nº 432/85 constitui o termo inicial para concessão do Adicional de Insalubridade, mesmo para aqueles que iniciaram o exercício após a promulgação da Lei Complementar 835/97, ou seja, é devido desde o início da atividade considerada insalubre.

Obviamente aqueles Militares Estaduais, que deixaram de receber valores referentes ao Adicional de Insalubridade em consequência do lapso temporal existente entre a incorporação e a emissão do Laudo de Insalubridade, podem pleitear judicialmente o pagamento destes valores. Ressalte-se que há considerável número e decisões favoráveis.

Nesse sentido encontramos o entendimento do Excelentíssimo Desembargador Magalhães Coelho em memorável voto proferido nos autos da Apelação Cível 510 489 5/2, como segue:

“O laudo apenas reconheceu uma situação de fato já existente e não instituiu a insalubridade. Se o requerente trabalhava em ambiente insalubre, o Estado, em respeito ao princípio da legalidade, finalidade, moralidade e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana, todos vetores axiológicos fundamentais da Carta Constitucional de 1988, deveria independentemente de qualquer provocação, conceder o respectivo adicional. Não conceder o benefício prestigiaria a inércia do Estado, a violação dos princípios constitucionais e, notadamente, a violação da dignidade da pessoa humana, porque em última instância, admitiria que é lícito ao Estado impor a seus trabalhadores uma atividade insalubre, exaurindo sua força de trabalho sem lhe conceder o pagamento do respectivo adicional.” (g.n)

(Apelação Cível nº 510 489 5/2).

 As decisões aqui carreadas se somam as razões fáticas verificadas em cada caso concreto, a fim de evidenciar o direito dos Policiais Militares à percepção das parcelas do Adicional de Insalubridade desde o ingresso na PMESP até a data em que passou efetivamente a receber o referido adicional.

Importante lembrar que eventual demanda judicial objetivando o recebimento de valores junto a Fazenda Pública estará submetida ao prazo prescricional quinquenal (05 anos), prazo aplicável as demandas onde a Fazenda Pública figure como parte. 

(*) Finalizando, deve ser esclarecido que o presente trabalho possui cunho acadêmico, constituindo uma exposição sucinta sobre o assunto que não esgota o tema.  

Um Golpe Contra os Princípios Castrenses.

O Interstício 

Recentemente os integrantes da Polícia Militar do Estado de São Paulo (PMESP) que pretendiam se inscrever no Concurso de Admissão para o Curso de Formação Sargentos da Policia Militar, regulado pelo EDITAL DEC-3/12/14, depararam-se com uma exigência no mínimo incoerente, qual seja, o cumprimento do interstício mínimo de três anos na Graduação de Cabo PM como pré-requisito a participação no referido certame.

Consta no referido edital existência da exigência do interstício de 03 (três) anos na graduação de Cabo como pré-requisito para a inscrição, na seguinte conformidade:

1. São requisitos para o Concurso Interno:

1.1. ser Cb PM há pelo menos 3 (três) anos ou Sd PM de 1ª Classe com no mínimo 5 (cinco) anos de

efetivo exercício na graduação, contados até o dia anterior a publicação do Edital;

1.1.1. o tempo de Sd PM 2ª Cl integrará o cômputo do interstício exigido para os candidatos Sd PM 1ª Cl;

1.2. estar, no mínimo, no comportamento “BOM” há 2 (dois) anos;

A citada disposição editalícia causou extrema estranheza a todos, isto porque, embora contando com mais de 05 (cinco) anos de efetivos serviços, aqueles Militares promovidos a graduação de Cabo PM há menos de 03 (três) anos se viram obstados de participar do referido concurso.

O resultado da referida exigência é absurdamente contrario a progressão normal dos postos e graduações na Polícia Militar do Estado de São Paulo, uma Instituição Militar fundamentada sobre os pilares da Hierarquia e Disciplina, isto porque, nas condições atuais, militares com décadas de experiência e detentores da graduação de Cabo perdem a oportunidade de alcançar a almejada participação no Curso de Formação de Sargentos, enquanto militares mais modernos e menos graduados podem participar livremente do certame.

Para exemplificar analisemos a seguinte situação:

Um Policial Militar com dez anos de serviço que tenha alcançado mediante merecimento (concurso) a graduação de Cabo há menos de 03 (três) anos não pode se inscrever no Concurso de Admissão para o Curso de Formação Sargentos da Policia Militar, enquanto outro Militar do Estado que tenha ingressado às fileiras da Instituição há pouco mais de cinco anos, ocupante da graduação de Soldado da PMESP, poderá realizar o referido concurso.

Destaque-se que situação acima ilustrada não é hipotética, mas sim constitui a realidade experimentada atualmente pelos Policiais Militares, sendo que o próprio sistema eletrônico de inscrição exclui os militares detentores da graduação de Cabo promovidos há menos de três anos, os quais ao lançarem o número do Registro Estatístico no campo específico se deparam com uma mensagem de erro, que impede o progresso no procedimento de inscrição.

Considerando o aspecto legal, em resumo, toda esta celeuma decorre do visível equívoco trazido na redação da Lei Complementar 1.224/13, dispositivo legislativo que dispõe sobre o efetivo da Polícia Militar, a qual misturou os requisitos para convocação por antiguidade com os requisitos para participação no Processo Seletivo, ambos, para frequência no Curso de Formação de Sargentos.

As disposições insertas no Edital DEC-3/12/14, no tocante a exigência do cumprimento do interstício mínimo de três anos na graduação de Cabo PM fere brutalmente a Hierarquia Militar, Princípio este que juntamente com a Disciplinar constitui o alicerce das forças militares, sejam elas Federais ou Estaduais. 

A gravidade da infringência a um Princípio é brilhantemente sintetizada em citação feita na obra Curso de Direito Administrativo, do Colendo Jurista Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico”.

(“Criação de Secretarias Municipais”, Revista de Direito Publico, 1971, vol.15, pp. 284-286, extraído de Curso de Direito Administrativo, 2009, 26ª Edição, pp. 53-54, Celso Antônio Bandeira de Mello.)

Obviamente a ruptura de um princípio é mais gravosa que a ruptura da própria norma, no caso específico a ofensa ao Princípio da Hierarquia denota contrariedade a todo estrutura castrense, mesmo que decorra e disposição legislativa não possui legitimidade.

“violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de estruturas”.

(“Criação de Secretarias Municipais”, Revista de Direito Publico, 1971, vol.15, pp. 284-286, extraído de Curso de Direito Administrativo, 2009, 26ª Edição, pp. 53-54, Celso Antônio Bandeira de Mello.)

O obstáculo imposto pela disposição inserta no item 1.1. do Edital DEC-3/12/14, no tocante ao interstício exigido dos detentores da graduação de Cabo PM constitui uma afronta aos Princípios Constitucionalmente instituídos, relacionados aos valores peculiares da vida militar, bem como ao próprio direito dos militares impedidos de participar do referido processo seletivo.

Felizmente, consequente à vigência do Princípio da Inafastabilidade Jurisdicional, podem os militares prejudicados recorrerem ao Poder Judiciário, a fim de fazer cessar a grave violação de direito experimentada, mediante o reexame de disposição decorrente de ato normativo oriundo do Poder Executivo (edital), bem como aquele oriundo do Poder Legislativo (Lei Complementar 1.224/13), reexame este perfeitamente alinhado aos Princípios Elementares do Estado Democrático de Direito, podendo ser declarada a ineficácia da norma.

Por derradeiro é possível concluir que mais uma vez ficara a cargo do judiciário corrigir uma injustiça decorrente do fruto do processo legislativo, lembrando que na elaboração das Leis, especialmente aquelas que dispõem sobre efetivo da Polícia Militar, há a participação efetiva tanto do Poder Legislativo quanto do Poder Executivo.

Como ninguém constatou um erro tão evidente?

(*) Finalizando, deve ser esclarecido que o presente trabalho possui cunho acadêmico, constituindo uma exposição sucinta sobre o assunto que não esgota o tema

 

AÇÃO DE NATUREZA CONDENATÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

AÇÃO DE NATUREZA CONDENATÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

                                               No caso das ações judiciais de natureza condenatória contra a Fazenda Pública, consequente da observância os Princípio da Especialidade, deve ser considerado o prazo quinquenal (05 ANOS), aplicando-se as disposições do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, e no Decreto-lei nº 4.597, de 19 de agosto de 1942, afastando a aplicação das disposições do artigo 206 do Código Civil.

                                               Assim dispõe o artigo 1º do Decreto nº 20.910:

“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

 

                                               Em tempos passados houve considerável controvérsia em relação à aplicação do prazo quinquenal previsto no referido Decreto em detrimento daquele trienal previsto no Código Civil. Contudo tal controvérsia se viu dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça o qual consolidou em observância do princípio da Especialidade a aplicação do prazo quinquenal, como segue:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. DECRETO 20.910/32. QUINQUENAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO. DIVERGÊNCIA SUPERADA. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp 1.081.885/RR, consolidou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional aplicável às ações de indenização contra a Fazenda Pública é de cinco anos, previsto no Decreto  20.910/32, e não de três anos, por se tratar de norma especial que prevalece sobre a geral. 2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ). 3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg nos EREsp 1200764/AC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 06/06/2012) (G.N)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. 1. Nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, incide o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 20.910/32, em detrimento do prazo de três anos previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002 (REsp 1.251.993/PR - art. 543-C do CPC). 2. Agravo regimental em ataque ao mérito de decisão proferida com base no art. 543-C do CPC não provido, com aplicação de multa no percentual de 10% sobre o valor da causa.

(STJ - AgRg no REsp: 1363832 RO 2013/0017119-9, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 02/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2013) (G.N)

                                               Depreende-se das decisões aqui elencadas que o prazo prescricional aplicável às Ações contra a Fazenda Pública, logo a presente demanda, é o quinquenal previsto no Artigo 1º do Decreto nº 20.910.

                                               Conclui-se que as ações condenatórias, aquelas que visam o pagamento dos valores referentes aos Direito Sociais obstados aos ex-integrantes do Serviço Auxiliar Voluntário, prescrevem em 05 (cinco) anos, ou seja, extingue-se o direito de preitear judicialmente os referidos direitos. Contudo, mesmo transcorrido o prazo de cinco anos, ainda pode ser alcançado o reconhecimento do tempo de serviço do SAV para fins legais e previdenciários.

 AÇÕES DE NATUREZA MERAMENTE DECLARATÓRIA 

                                               A ação de reconhecimento do tempo de serviço possui natureza declaratória e, consequentemente, não se sujeita à prescrição, isto porque, objetiva simplesmente o reconhecimento do direito do autor, estando isento de efeitos condenatórios.

                                               A presente conclusão se coaduna com o posicionamento jurisprudencial majoritário, nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA ESTADUAL. ESTABILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. -A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar o entendimento de que a ação puramente declaratória é imprescritível. - Objetivando a demanda a proclamação judicial da existência de um direito que foi mal interpretado pela Administração, qual seja o de que a autora detém tempo necessário de serviço para obtenção da estabilidade prevista na Carta Magna, caracteriza-se a atividade jurisdicional de efeito meramente declaratório. - Recurso especial não conhecido.

(STJ - REsp: 407005 MG 2002/0008913-8, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 30/09/2002, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 21.10.2002 p. 426)

                                               Ante o exposto é possível concluir que aqueles jovens que deixaram o Serviço Auxiliar Temporário há menos de cinco anos podem pleitear judicialmente o reconhecimento período em que integraram o SAV como tempo de serviço para todos os fins legais, bem como o recebimento das verbas de natureza trabalhista não recebidas. Por outro lado aqueles que foram Soldados Temporários há mais de cinco anos podem apenas pleitear o reconhecimento do tempo de serviço, consequente a prescrição do pedido condenatório.

                                              

Ações Judiciais SAV

O grande número de Ação Judiciais propostas por ex-integrantes do Serviço Auxiliar  Voluntário (SAV), os quais serviram à Polícia Militar do Estado de São Paulo na condição de Soldado Temporário, decorre da evidente presença dos requisitos necessários para configuração da relação de emprego, quais sejam a  subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade, o que afasta por completo a natureza voluntária da relação existente entre os Soldados Temporários e a PMESP.

Correlacionando a questão fática acima descrita com os dispositivos legais aplicáveis, verifica-se um claro conflito entre as disposições da Lei nº 11.064/02, instituidora do SAV no âmbito da PMESP, e Lei Federal 10.029/00 com o texto Constitucional.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mediante Incidente de Constitucionalidade de Lei nº 175.199-0/0-00, apreciado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça com relatoria do Excelentíssimo Desembargador Mathias Coltro, decretou a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.064/02 e Lei Federal 10.029/00, conforme se depreende da ementa a seguir:

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI FEDERAL 10.029/2000 E LEI ESTADUAL 11.064/2002 QUE DISCIPLINAM A CONTRATAÇÃO DE VOLUNTÁRIOS TEMPORÁRIOS PARA AS POLÍCIAS MILITARES E CORPO DE BOMBEIROS INCONSTITUCIONALIDADES FLAGRANTES FORMA DE ADMISSÃO E DE REMUNERAÇÃO NÃO PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ENTENDIMENTO SUPRESSÃO DE DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHADOR CONTRATAÇÃO QUE, ADEMAIS, DEVERIA OBSERVAR O PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, JÁ QUE AS FUNÇÕES DESEMPENHADAS POR POLICIAIS MILITARES SÃO PERMANENTES - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA”

(Incidente de Inconstitucionalidade de Lei nº 175.199-0/0-00 - Rel. Des. A. C. Mathias Coltro).

Os elementos aqui expostos, somados às outras questões de Direito Material e Processual, deixam claro o porquê da existência de relevante número de demandas em andamento no judiciário paulista sobre a legitimidade do Serviço Auxiliar Voluntário, inclusive de caráter coletivo.

Importante esclarecer que, embora haja em trâmite uma Ação Civil Pública que visa sanar definitivamente as irregularidades observadas no emprego do SAV, aqueles Soldados Temporários que se sentiram lesados devem buscar a tutela jurisdicional, a fim de garantirem a observância de seus direitos, como o computo do tempo de serviço, férias, 13ª salários...

Ação Civil Pública

                                       A evidente afronta aos Direitos Individuais e Sociais perpetrado pela aplicação da Lei nº 11.064/02, não passou despercebida aos Órgãos Públicos responsáveis pela defesa destes direitos, assim sendo o Ministério Publico do Trabalho iniciou procedimento inquisitivo, a fim de apurar a existência de irregularidades na contratação dos Soldados Temporários na Polícia Militar do Estado de São Paulo, sendo posteriormente substituído, pelo Ministério Publico Estadual, assumindo este a titularidade da Ação Civil Pública que tramitou na Décima Vara da Fazenda Pública, sob o número 0031496-05.2011.8.26.0053, a qual tem o objetivo de fazer cessar as irregularidades promovidas pelas Autoridades Estaduais relacionadas ao emprego do Serviço Auxiliar Voluntário.

                                       Importante aclarar que a referida Ação Civil Pública se encontra em grau de recurso, tendo o Colendo Juízo a quo concluído pela procedência da respectiva demanda, acatando as razões da D. Promotoria de Justiça, a fim de determinar, em apertado resumo, que a PMESP se abstenha da contratação de novos Soldados PM Temporários, bem como regularize a situação dos atuantes, conforme disposições da legislação trabalhista, considerando o contrato de trabalho por tempo indeterminado como sendo o adequado.

                                       Importante esclarecer que o resultado final da Ação Civil Pública, Processo nº 0031496-05.2011.8.26.0053, não acarretará benefícios àqueles que na época da decisão definitiva não mais integrem o Serviço Auxiliar Voluntário, os quais devem buscar individualmente a tutela Jurisdicional, a fim de garantirem a observância de seus direitos.